通姦罪是否一定要抓姦在床才能成立？這個問題就像問殺人罪是否一定要當場看到白刀子進， 紅刀子出，有人死了才會成立？或是小偷當場被活逮才會成立竊盜罪一樣，當然不是。因為前 述情形都是犯罪在實施中或實施後即時發覺之現行犯（刑事訴訟法第八十八條第二項），然而 絕大部分犯罪往往都是在事後才被發覺，但我們不能因此說它就不是犯罪，問題是如何去認定的問題。

所以刑事訴訟法第一百五十四條規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定 其犯罪事實。」這裡的證據係指證據能力，也就是證據資格。要取得「證據能力」須經過嚴格 的證明程序，包括法定證據方法（被告、證人、文書、鑑定、勘驗）和法定調查程序，刑事訴 訟法對此訂有詳細的規定。於具備證據能力後則有所謂證明力的問題，法律對此採自由心證原 則，即關於如何評價證據之證據價值（證明力）的原則。

至於有罪之判決，必須證明至何等程 序，最高法院曾謂：認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須達於一般人均可得確信其為真實的程度 ，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定（最高法院七六年台上四九八六號判例， 八十七年台上一五四二號判例）。

所以通姦罪即使不是捉姦在床，但若從其他證據方法中，（ 例如目擊者看到通姦人進出賓館，鑑定犯罪人遺留物上之DNA等。）能達得到上述之有罪判決 之確定程度者，仍可成立通姦罪。